lunes, 12 de abril de 2010

FALLO JUDICIAL AL RECURSO DE AMPARO

05/01/2006
Un fallo de la justicia obliga al Gobierno de la Ciudad a mantener en condiciones el Parque Lezama

Hace lugar al amparo solicitado por vecinos del lugar, pero desestima el pedido de desactivar la feria artesanal de 270 puestos que los fines de semana se instala en sus alrededores. La lista de tareas encomendadas al GCBA incluyen disposiciones relacionadas con la higiene y seguridad del parque e incluye restricciones y facilidades en el desarrollo de la feria.

 
El FALLO

" FERNANDEZ GRACIELA M Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)" , EXPTE: EXP 16839 / 0 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de diciembre de 2005. Y VISTOS; CONSIDERANDO: A fs.130/151 los actores, identificados a fs.155 y domiciliados en las inmediaciones del Parque Lezama, inician la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a los efectos de que se "condene al a demandada al reestablecimiento de las condiciones de salubridad, higiene, disponibilidad para los vecinos del Parque Lezama y zonas aledañas".
Al detallar los hechos en los que originan su presentación, destacan —entro otras circunstancias— que:
El parque se encuentra en estado de abandono e insalubridad, lo que provoca la imposibilidad de su uso. La vegetación se encuentra descuidada, con faltante de pasto y los árboles en malas condiciones de preservación. La situación involucra a la totalidad de su superficie, como así también a las calles que lo circundan en las que —manifiestan— se instaló durante, los fines de semana y feriados, un mercado que, en determinadas zonas, llega a ocupar las veredas y las puertas de entradas de las casas. En este sentido, explican que los puesteros se ubican a no más de cincuenta centímetros de las puertas de acceso a las viviendas de la cuadra dificultando su utilización, ingreso y egreso.
En relación con las condiciones de limpieza, señalan que es deficiente y advierten que, si se tiene en cuenta que la feria comprende alrededor de setecientos puestos, la ausencia de baños químicos genera un cuadro antihigiénico.
La zona lindante al Museo Histórico Nacional se halla plagada de gatos. Efectúan diversas reseñas en torno a las características de patrimonio histórico que caracteriza al espacio en cuestión. A fin de acreditar sus dichos, citan diversas notas e informes cursados a distintas dependencias de la administración en los que se requiere: mayor eficiencia en el servicio de limpieza, el retiro de los cajones y elementos donde se cobijan los gatos y la reparación del sistema de riego (pérdidas y funcionamiento). Luego, consignan diversas publicaciones periodísticas referidas al tema planteado. Acompañan fotografías, ofrecen prueba y fundan su derecho —de manera genérica— en lo dispuesto por la Constitución Nacional , el Código de Convivencia, la ley de amparo y normas concordantes. Luego del requerimiento efectuado por el tribunal, a fs.172/174 los actores precisan con mayor detalle lo requerido.
En este sentido, exponen que su demanda tiende a que: se prohíba la instalación de cualquier feria en el Parque Lezama, se lo reacondicione incluyendo su flora y fauna, se recupere el casco histórico de Buenos Aires (Museo Histórico Nacional), se recategorice la zona mediante el cumplimiento de las normas de sanidad y de salubridad, se mantenga el espacio en un buen estado de conservación que permita a los vecinos del lugar —y a quien lo desee— utilizarlo para los fines para los que fue creado y se garantice la seguridad y el libre tránsito.
A fs.238/246 el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, mediante su representante, produce el informe previsto en el artículo 8 de la ley 16.986, oportunamente requerido.
En primer lugar, efectúa las negativas de rigor. Seguidamente, sostiene la improcedencia formal y material del amparo instaurado en su contra. Los motivos que esgrime a tales fines se relacionan con la falta de individualización de su objeto, la inexistencia de legitimación de los actores, la extemporaneidad de la acción y la ausencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia local para la procedencia del denominado "amparo por omisión".
En referencia a este último punto, advierte que la parte actora no indica cuál es la norma incumplida por el Gobierno de la Ciudad. Respecto del fondo de la temática planteada, aduce que la instalación de la feria denunciada se encuentra autorizada por la administración y acompaña documentación con el objeto de sustentarlo.
Destaca que no existe falta de cuidado fitosanitario que se encuentre acreditado fehacientemente y que la elucidación de los hechos alegados por los actores requieren una amplia actividad probatoria, extremo que torna inviable el amparo.
En este sentido, declara que "no estamos frente a un caso de invalidez notoria, patente, manifiesta de los actos impugnados como lo exigen los artículos 43 CN y 14 CCABA" (fs.242 vta.). Entiende que los actores carecen de derecho a interponer la acción por "no existir garantías y/o derechos constitucionales que han sido afectados por medida alguna" (fs.244 vta.).
III — A fs.251, el Tribunal ordena la realización de una serie de pruebas, entre las que se dispone el reconocimiento judicial de la zona de marras. Cumplido ello, y en atención a las circunstancias verificadas en el acta labrada en tal oportunidad, a fs.267 dispone el libramiento de oficios a dependencias administrativas a fin de completar la información necesaria para resolver estos autos.
IV— En primer término, corresponde analizar la concurrencia de los requisitos formales para la procedencia de la acción entablada. A tales efectos, cabe memorar que el artículo 14 de la Constitución local, dispone que "Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional , los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución , las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte".
Asimismo, en cuanto a quiénes se encuentran facultados para iniciarla, establece que "están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad...".
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que los actores poseen la facultad, otorgada constitucionalmente, para presentarse de mediante la acción aquí bajo estudio. Ello por cuanto, se han declarado habitantes de esta Ciudad y denunciaron sus domicilios a tales efectos, circunstancia que no ha sido desconocida por la demandada y, por lo tanto, cabe tener por cierta.
Asimismo, lo pretendido se encuentra relacionado con una omisión por parte de las autoridades administrativas consistente —de manera sintética— en la falta de mantenimiento del Parque Lezama en condiciones adecuadas de seguridad e higiene. Aquí, es preciso poner de manifiesto que la requisitoria de la parte actora no se encuentra dirigida a impugnar una omisión por parte del gobierno relacionada con ausencia legislativa alguna. En otras palabras, los amparistas no pretenden que la demandada cumpla con alguna norma respecto de la cual sea necesario desentrañar su naturaleza —programática u operativa— sino, simplemente, lo que persiguen es la puesta en condiciones adecuadas de un espacio público cuya administración y mantenimiento se encuentra a cargo de la administración central.
Por otra parte, en cuanto a la extemporaneidad de la acción, denunciada por la accionada, debe repararse que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad —al considerar que el término para accionar por la vía del amparo— ha dicho que el lapso previsto en el artículo 2, inc. e) de la Ley 16.986 resulta aplicable en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida que exista una pauta temporal para empezar a computar el plazo (TSJ de la CBA, in re "Vera, Miguel Angel c/ GCBA s/ recurso de queja", del 4 de mayo de 2001, en especial voto de los Dres. Muñoz, Conde y Maier).
A igual conclusión ha arribado la Sala II del fuero, al señalar que, hasta tanto el Poder legislativo de la Ciudad se expida al respecto, continúa vigente la Ley 16.986 (Sala II, in rebus "Diyon S.A. c/ GCBA s/ amparo", del 16 de noviembre de 2000 y "Bernardello, Edgardo Tisiano Luis c/ GCBA s/ amparo", del 26 de diciembre de 2000).
Ahora bien, de acuerdo con las características del caso bajo estudio, el daño que se presenta es de renovación constante. Ello porque no nos enfrentamos a la impugnación de un acto determinado sino que de lo que aquí se trata es de una omisión por parte de las autoridades locales en su obligación de cuidado y preservación del espacio público a su cargo. De tal modo, no es posible contabilizar un plazo desde el cual se hubiese comenzado a sufrir el daño denunciado. Máxime, si se tiene en cuenta que, tratándose de una cuestión que involucra el deterioro progresivo de un parque, no es posible identificar un día específico en el que el daño se configurara. Cabe tener presente que, cuando se acciona contra una omisión lesiva que se prolonga en el tiempo, no es posible dilucidar con certeza a partir de qué momento habría de computarse el plazo de caducidad.
Por otro lado, no procede el cómputo cuando, como en el caso, existe continuidad en la lesión, debiendo decidirse, en caso de duda, a favor de la subsistencia de la acción. En ese sentido, se ha sostenido que el artículo 2º, inciso e), de la ley de amparo no es un escollo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y también en el tiempo siguiente (conf. Díaz, Silvia Adriana, Acción de Amparo, Bs. As., ed. La Ley, 2001, pp. 149/150, y jurisprudencia que cita).
La circunstancia de que algunos de los actores cursaran notas a la administración no habilita a considerar a tales fechas como dadoras de una pauta a fin de computar el plazo del artículo 2, inciso f), como lo pretende la demandada. Finalmente , en relación con la idoneidad de la vía elegida y la necesidad de actividad probatoria, debe tenerse presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene sentada doctrina en cuanto a que la utilización de esta acción se halla reservada a "...delicadas y extremas situaciones en que por carencia de medios aptos peligra la salvaguardia de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción..." (Fallos: 301:1016).
En este sentido, ha sostenido el Alto Tribunal que "...constituye presupuesto inexcusable de la viabilidad del amparo la inexistencia de otras vías legales todas ellas aptas para la protección del derecho que se asegura conculcado, o que la remisión a ellas produzca un agravio serio o irreparable al interesado, pudiendo decretarse su improcedencia aun cuando se invoquen eventuales dilaciones inherentes a su trámite..." (Fallos: 252:253; 249:565; 268:104; 240:176 y 295:35). Sin embargo, tal criterio restrictivo ha sido atemperado en otros precedentes del mismo Tribunal, donde se consideró que si al momento de dictar sentencia se puede resolver si las conductas impugnadas resultan o no manifiestamente ilegales, el juicio de amparo es el marco adecuado para instrumentar el correspondiente debate. Impedir ese examen y dilatar la decisión sobre temas sustanciales, invocando inexistentes o inválidas restricciones procesales —ha afirmado—, implica contrariar las disposiciones legales del juicio de amparo (CSJN in rebus "Peralta", del 2/12/90, y "Video Club Dreams", del 6/7/95).
También se ha decidido que corresponde admitir el amparo cuando un proceso ordinario resultaría inoperante y la cuestión central a dilucidar no requiere de una mayor amplitud de debate y prueba (C.N.C.A.F., Sala I, in re "Maestre", del 25/2/99). En el orden de la jurisprudencia local, de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, se ha señalado que el amparo es "un instituto destinado a otorgar garantía efectiva a derechos constitucionales, que no debe ser interpretado con carácter restrictivo" (T.S.J.C.A.B.A. in re "Spisso, Rodolfo R. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)", Expte. 1/10). En igual sentido se ha expresado la Sala I de la Cámara del Fuero al sostener que "la acción de amparo constituye una garantía constitucional otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos, y, por lo tanto, su procedencia debe ser analizada con criterio amplio, conclusión que se ve corroborada, en el ámbito local, por la disposición contenida en el cuarto párrafo del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad, según el cual el procedimiento de amparo está desprovisto de formalidades que afecten su operatividad" (C.A.C.A. y T.C.A.B.A., Sala I, in re "Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. c/ G.C.B.A. s/ Amparo" del 1/6/ 2001, Sentencia Nº 130).
De conformidad con tales criterios, la acción intentada resulta adecuada y debe ser admitida. Por último, debe considerarse que —en estas actuaciones— las pruebas rendidas resultan suficientes a fin de elucidar la cuestión de fondo planteada.
Por ello, también corresponde afirmar que —desde tal perspectiva— la acción de amparo resulta idónea como vía procesal. De acuerdo con lo que expuesto, no existen en autos reparos a la procedencia formal de la acción intentada.
V— Sentado lo precedente, corresponde ingresar en el estudio de la cuestión de fondo pretendida.
Como primera medida, cabe destacar que, entre otras disposiciones, la Carta Magna local, establece que:
a) El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano (artículo 26)
b) La Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: (...) La protección e incremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito, en particular la recuperación de las áreas costeras, y garantiza su uso común (...) La preservación e incremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parques naturales y zonas de reserva ecológica, y la preservación de su diversidad biológica. (artículo 27, incisos 3 y 4, el destacado es propio). Por otra parte, al regular las funciones del Jefe de Gobierno, estipula —entre sus facultades, atribuciones y deberes— que: Administra los bienes que integran el patrimonio de la Ciudad, de conformidad con las leyes (artículo 104, inciso 24) Preserva, restaura y mejora el ambiente, los procesos ecológicos esenciales y los recursos naturales, reduciendo la degradación y contaminación que los afecten, en un marco de distribución equitativa (artículo 104, inciso 27) Dispone las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público (artículo 105, inciso 5) Cabe señalar que, a fin de cumplir con tales mandatos, no resulta necesaria regulación legislativa adicional a la contenida en la propia Constitución de la Ciudad, puesto que ésta dota a la administración central de los medios necesarios para la consecución de tales fines. Ello por cuanto, administra los recursos económicos de la ciudad y posee el poder de policía, características definitorias —justamente— del Poder Ejecutivo. De tales extremos se verifica la obligación por parte del órgano estatal de mantener en condiciones las áreas en las que se emplazan los parques públicos, como así también, el correlativo derecho de la ciudadanía a exigir —por medios como el aquí intentado— su cumplimiento frente a su inobservancia.
VI— Establecido el marco jurídico, corresponde relevar la prueba rendida en autos a fin de determinar si los hechos invocados resultan acreditados.
En relación con las condiciones en las que se encuentra el Parque Lezama, encuentro oportuno remitirme —en honor a la brevedad— al escenario detallado en el acta que luce a fs.255/261, en la que este Tribunal ha dejado constancia del aspecto del predio y sus alrededores.
Conforme lo allí expuesto, es claro el estado de abandono del predio. Basta memorar a tal fin, que los juegos no están en condiciones de uso, que existe faltante de césped en varios sectores, que la zona en la que se emplaza el árbol de la especie "ficus de la India" se encuentra impedida del acceso del personal a cargo del cuidado del parque en atención a que individuos, no identificados, han procedido a cercarlo con un candado —con la consecuente imposibilidad de ingreso para el resto— creando, de esta manera, un sitio privado a fin de alimentar felinos en un lugar público.
Asimismo, se ha verificado la falta de funcionamiento del sistema de riego, las restricciones al uso de las veredas que provienen de la instalación de la feria, la ocupación —como vivienda— de la casilla de jardinería por parte de una empleada del Gobierno de la Ciudad que, tal como ésta lo reconoce no reúne las mínimas condiciones de habitabilidad (ver informe de la Directora General de Espacios Verdes de fs.322), la ausencia de disposición diaria de los sanitarios del parque y la existencia de cables de electricidad al alcance de los asistentes al lugar.
Todas estas deficiencias —que involucran serios peligros para la seguridad e integridad física de los transeúntes y empleados del predio— configuran una flagrante omisión por parte del poder centralizado a las obligaciones que posee. Por ello, resulta imperiosa la necesidad de adoptar las siguientes medidas a los efectos de garantizar su buen estado y la seguridad de las personas que lo utilizan:Proceder al arreglo de la bomba hidráulica y del sistema de riego.
Completar el césped faltante.
Reparar el sistema de desagüe pluvial.
Disponer la apertura e higiene de los baños durante todos los días de la semana.
Disponer la presencia diaria de, por lo menos, dos guardianes en el Parque.
Rellenar con tierra el cableado eléctrico que se encuentra a la vista en el sector del "Patio de las Estatuas".
Reponer la arena faltante en el sector de juegos de niños, reparar las hamacas y sube y baja a fin de que se encuentren en condiciones de ser utilizadas por los infantes y ajustar las rejas que rodean tal sector.
Establecer un sistema de cableado eléctrico a través de postes de luz a fin de que los cables de tensión que alimentan a la feria artesanal ubicada dentro del Parque se encuentren fuera del alcance de los transeúntes y sin contacto con los árboles o suelo del lugar.
Asimismo, deberá cercarse el tablero eléctrico de donde surgen dichos cables.
Tomar las medidas necesarias y conducentes a efectos de recuperar para su uso propio la casilla de jardinería que se encuentra actualmente ocupada como vivienda por la Sra. Elvira Marcotigiano y su grupo familiar.
Limpiar y reacondicionar el área cercada lindante al Museo Histórico Nacional en el que se encuentra cercado el espécimen de "Ficus de la India". Para ello, deberán retirarse todos los elementos que se han introducido dentro del área cercada y tomar las previsiones del caso a fin de que el ingreso al sector sea controlado exclusivamente por personal autorizado por el Gobierno de la Ciudad, evitando su apropiación por particulares.
Asimismo, deberá —por medio de los organismos públicos que se estimen adecuados para la tarea— proceder a vacunar y desparasitar los gatos que habitan allí.
VII— Con respecto a la petición de los amparistas referida a la remoción de la feria o mercado que se desempeña en las calles circundantes, cabe precisar que —de las constancias de autos— surge que su instalación ha sido autorizada por la administración.
En efecto, de la prueba documental adjuntada y de las contestaciones de los oficios librados, se verifica que por medio de la Resolución 1083/SSMAMB/2005 se autorizó el emplazamiento de 540 distribuidos de la siguiente manera: 65 sobre la Avda. Paseo Colón , 170 sobre Brasil y Balcarce (en conjunto) y 210 sobre la Avda. Martín García (vide fs.219/220 y 222/225).
Asimismo, a fs.293/296 luce copia de la Disposición 023—UPEFC—03, por medio de la cual se dispuso el establecimiento de 270 puestos en la Feria Artesanal que se sitúa en el Parque. En este punto es preciso poner de resalto que los actores no han impugnado la legitimidad de los actos administrativos mencionados. Por ello, su examen se encuentra vedado y el alojamiento de los puestos citados debe ser mantenido.
Por lo demás, los actores no han denunciado, ni se acreditó, que las actividades se lleven a cabo fuera de los días y horarios previstos por la normativa que resulta de aplicación, es decir, sábados, domingos y feriados (conf. Ordenanza 46.075 para la feria artesanal en funcionamiento dentro del parque, de 10 a 22 hs., y convenio de tenencia precaria —fs.216/218— para el caso de los puestos sobre las calles citadas, de 10 a 20 hs.).
Si bien los actores han denunciado molestias en horas de la madrugada en razón de la preparación de los puestos, no han arrimado pruebas de las cuales se verifique tal situación. Sin perjuicio de ello, de acuerdo con lo apreciado en el reconocimiento judicial efectuado, es menester determinar que la ubicación de los sitios en los que los comerciantes desarrollan su actividad debe adecuarse a ciertas condiciones, de manera tal que no interfieran con la entrada y salida de las propiedades particulares que se encuentran en las calles en las que éstos se emplazan. Asimismo, se encuentra verificado en autos que los feriantes interrumpen el tránsito vehicular sobre la calle Balcarce —con la consecuente imposibilidad de uso de los automóviles, particularmente, para aquéllos propietarios que poseen garajes sobre la cuadra— y que el espacio de las veredas, tanto las del Parque como las de enfrente a éste, se ve reducido de modo que obstaculiza el libre paso de los transeúntes. Correlativamente, no surge que se hubiese dispuesto restricción administrativa alguna a la circulación que autorice las irregularidades apuntadas. De acuerdo con lo expuesto, el Gobierno de la Ciudad deberá tomar las medidas necesarias a fin de que la ubicación de los puestos:
Permita el tránsito normal de vehículos por la calle Balcarce.
Despeje las entradas a los inmuebles ubicados en tal arteria.
No obstaculice el tránsito de personas por las veredas en las que se encuentran, para lo cual, deberá dejarse un espacio de por los menos un metro entre el puesto y el cordón de la vereda, extensión tiene en miras de posibilitar la eventual circulación de personas discapacitadas que se movilizan en sillas de rueda.
Asimismo, a fin de preservar la higiene de las inmediaciones, los días y horarios en los que tiene lugar la feria, deberá distribuir veinte (20) baños químicos en el perímetro del parque.
VIII— Finalmente, debe dejarse sentado que no corresponde a este Tribunal expedirse respecto de la recuperación del casco histórico de Buenos Aires y, en especial, en lo referente al Museo Histórico Nacional. Ello así, puesto que, en lo atinente al Museo, su administración no corresponde a la jurisdicción local.
En cuanto al llamado " casco histórico ", tampoco es competencia de esta magistratura pronunciarse sobre la futura prohibición de otras ferias, ni acerca de la recategorización de la zona o el alcance de los planes administrativos referidos a la promoción del área en cuestión; tales temáticas resultan de exclusivo conocimiento y decisión de los Poderes Ejecutivo y Legislativo.
En ese sentido, cuadra recordar que desde antiguo se ha sostenido que la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional , y de ahí que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos: 155:248; 311:2580).
Por las razones que anteceden, FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la acción de amparo impetrada —con los alcances establecidos en los considerandos VI y VII de la presente— y, en consecuencia, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en el plazo de noventa (90) días, dé cumplimiento a las medidas allí dispuestas. En atención a la manera en la que se resuelve, imponiendo el setenta por ciento (70%) de las costas al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el resto por su orden (conf. art.14 CCABA). Regístrese y notifíquese.

Juez Hugo Ricardo Zuleta
Juzgado 1019
Fuero Contencioso Administrativo y Tributario



EMBARGO DEL SUELDO DEL JEFE DE GOBIERNO

Orden de embargo sobre el sueldo del Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, dictada por el juez Hugo Ricardo Zuleta, a cargo del Juzgado Contencioso y Administrativo nº 10, donde se tramitó el Recurso de Amparo en favor de la puesta en valor del Parque Lezama. La sanción corresponde a la multa diaria, impuesta por el juzgado, por incumplimiento de la sentencia.